segunda-feira, 12 de setembro de 2016

Prova Prático-Profissional - XIX Exame de Ordem Unificado 2ª fase - Direito Administrativo

EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) JUÍZ(A) FEDERAL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO (...)









MARIA DE SOUZA, nacionalidade, estado civil, servidora pública federal, RG nº (...) e CPF nº (...), residente e domiciliada na rua (...), com fulcro no Art. 109, I, da CRFB/88 c/c Art. 319 e seguintes do NCPC, vem, por seu advogado, infrafirmado, com endereço profissional na rua (...), onde serão recebidas as intimações do feito, propor a presente AÇÃO ORDINÁRIA COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA em desfavor da UNIVERSIDADE FEDERAL DO ESTADO (...), autarquia federal, pessoa jurídica de direito público, CNPJ nº (...), com sede na rua (...), pelos fatos e fundamentos a seguir:

DOS FATOS

A Autora, Maria Souza, foi atacada em sala de aula por um dos seus alunos, Marcos Silva, que, com um canivete em punho e, em meio a ameaças, exigiu que ela modificasse sua nota que lhe foi atribuída em uma disciplina do curso de graduação. Nesse instante, com o propósito de repelir a iminente agressão, a professora conseguiu desarmar e derrubar o aluno, que, na queda, quebrou um braço.

Diante do ocorrido, foi instaurado Processo Administrativo Disciplinar (PAD), para apurar eventual responsabilidade da professora. Ao mesmo tempo, ela foi denunciada pelo crime de lesão corporal.

Na esfera criminal, ela foi absolvida, vez que restou provado ter agido em legítima defesa, em decisão que transitou em julgado. O processo administrativo, entretanto, prosseguiu, sem a citação da servidora, pois a Comissão nomeada entendeu que ela já tomara ciência da instauração do procedimento por meio da imprensa e de outros servidores. Ao final, a Comissão apresentou relatório pugnando pela condenação da servidora à pena de demissão.

O PAD foi encaminhado à autoridade competente para a decisão final, que, sob o fundamento de vinculação ao parecer emitido pela Comissão, aplicou a pena de demissão à servidora, afirmando, ainda, que a esfera administrativa é autônoma em relação à criminal.

Em 10/04/2015, ela foi cientificada de sua demissão, por meio de publicação em Diário Oficial, ocasião em que foi afastada de suas funções, e, em 10/09/2015, procurou seu escritório para tomar as medidas judiciais cabíveis, informando, ainda, que, desde o afastamento, está com sérias dificuldades financeiras, que a impedem, inclusive, de suportar os custos do ajuizamento de uma demanda.

DO CABIMENTO

É cabível a propositura da presente ação sob o rito ordinário com fulcro no artigo 319 c/c 300 do NCPC, por se tratar de violação a direito da Autora.

DA TUTELA DE URGÊNCIA

O artigo 300 do Novo Código de Processo Civil define como requisitos para antecipação de tutela a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

O perigo ou receio de dano irreparável (periculum in mora) resta demonstrado uma vez que a Autora não está percebendo proventos em razão da sua demissão e, por conta disso, passa por dificuldades financeiras.

A probabilidade do direito/verossimilhança das alegações (fumus boni iuris) está consubstanciada na nulidade do PAD por ausência de citação, com flagrante violação aos princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, capitulados no Art. 5º, LIV e LV da CRB/88 c/c Art. 143 da Lei nº 8.112/90, bem como pela inobservância do fato de que a sentença penal absolutória transitada em julgado necessariamente vinculará o conteúdo da decisão administrativa, nos termos do Art. 125 e 126 da Lei nº 8.112/90 c/c o Art. 65 do CPP.

Logo, em razão dos vícios do PAD, ora apresentados, e do prejuízo/lesão sofrido pela Autora em decorrência de sua demissão, imperiosa é a concessão da presente tutela de urgência, com a determinação da reintegração da Autora ao cargo público, sem prejuízo do direito ao pagamento dos salários atrasados e de todas as vantagens do cargo.

DO MÉRITO

Primeiramente, o Art. 5º, inciso LIV e LV da CRFB/88 garante o direito ao devido processo legal, ao contraditório e a ampla defesa. Vejamos:
                                                                                                  
LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

No mesmo sentido, o Art. 143 c/c 161, §1º da Lei 8.112/90 estabelece que qualquer procedimento administrativo destinado à apuração de eventual ato ilícito cometido pelo servidor público, seja sindicância ou PAD, deve assegurar ao acusado a ampla defesa. Vejamos:
 
Art. 143.  A autoridade que tiver ciência de irregularidade no serviço público é obrigada a promover a sua apuração imediata, mediante sindicância ou processo administrativo disciplinar, assegurada ao acusado ampla defesa.
Art. 161.  Tipificada a infração disciplinar, será formulada a indiciação do servidor, com a especificação dos fatos a ele imputados e das respectivas provas.
§ 1o  O indiciado será citado por mandado expedido pelo presidente da comissão para apresentar defesa escrita, no prazo de 10 (dez) dias, assegurando-se-lhe vista do processo na repartição.

Na situação apresentada, a Autora só foi cientificada, por meio de publicação em Diário Oficial, após a sua demissão. Tal ato do Poder Público viola os princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa.

Outrossim, na hipótese de absolvição penal com fundamento em excludente de ilicitude, como a legítima defesa, não há espaço para aplicação do resíduo administrativo (falta residual), vez que constitui uma das hipóteses de mitigação ao princípio da independência entre as instâncias, capitulado no Art. 2º da CF/88.

Ademais, a decisão proferida na esfera penal necessariamente vinculará o conteúdo da decisão administrativa, nos termos do Art. 125 e 126 da Lei nº 8.112/90 c/c o Art. 65 do CPP.

Assim, ante aos vícios do PAD, ora apresentados, imperioso é a anulação do ato demissional, bem como a determinação da reintegração da servidora ao cargo público, sem prejuízo do direito ao pagamento retroativo de todas as verbas e vantagens do cargo desde a suspensão da sua remuneração, em razão da lesão patrimonial sofrida pelo não recebimento dos vencimentos, na forma do Art. 28 da Lei nº 8.112/1990.

DOS PEDIDOS

Ante o exposto, requer:

1) a concessão da tutela de urgência para garantir a reintegração da servidora aos quadros funcionais da autarquia federal, até a decisão final, com fulcro no Art. 9º c/c Art. 701 do NCPC;
2) a citação do Réu para que, querendo, contestar o feito no prazo de lei;
3) a confirmação da tutela de urgência com a anulação do ato que resultou na demissão da servidora e a condenação do Réu à reintegração da servidora aos quadros funcionais da autarquia federal, bem como ao pagamento retroativo de todas as verbas e vantagens do cargo a que a Autora faria jus se em exercício estivesse e a concessão da justiça gratuita em razão das dificuldades financeira enfrentadas pela parte Autora, na forma da Lei nº 1.050/1960;
4) a produção de provas por todos os meios admitidos em direito e necessários a solução da  controvérsia, inclusive a juntada dos documentos anexos;
5) a condenação do Réu ao pagamento das custas processuais e aos honorários advocatícios.

Dá-se à causa o valor de R$ (...).

Local, data

Advogado
OAB/...





ACESSAR AS QUESTÕES
Questão - 01 do XIX Exame da OAB Direito Administrativo
Questão - 02 do XIX Exame da OAB Direito Administrativo
Questão - 03 do XIX Exame da OAB Direito Administrativo
Questão - 04 do XIX Exame da OAB Direito Administrativo

Questão - 01 do XIX Exame da OAB Direito Administrativo

QUESTÃO – 01

A sociedade empresária Sigma sagrou-se vencedora da licitação para a concessão de serviço público, precedida da execução de obra pública, a saber, a construção de linha férrea unindo quatro municípios da Região Metropolitana do Estado do Pará e posterior exploração comercial da linha. No segundo ano da entrada em operação do serviço ferroviário, a empresa não pôde efetuar o reajuste da tarifa, com base no índice previsto no contrato, sob o argumento de que se tratava de um ano eleitoral. Com base no caso apresentado, responda, fundamentadamente, aos itens a seguir.

A) A sociedade empresária Sigma pode, mediante notificação prévia, declarar a rescisão unilateral do contrato? Alternativamente, pode a empresa determinar a interrupção na prestação do serviço até a aprovação do reajuste pelo Estado?
B) Poderia ter sido previsto no referido contrato de concessão que eventuais conflitos decorrentes de sua execução seriam resolvidos por meio de arbitragem?

O Art. 39 da Lei nº 8.987/1995 determina que o contrato de concessão poderá ser rescindido por iniciativa da concessionária, no caso de descumprimento das normas contratuais pelo poder concedente, mediante ação judicial especialmente intentada para esse fim.

Desse modo, a sociedade empresária não pode, portanto, declarar a rescisão unilateral do contrato nos caso de descumprimento das normas contratuais, devendo ajuizar ação judicial para esse fim.

De igual modo, não pode a concessionária determinar a interrupção na prestação do serviço, mesmo diante do descumprimento de cláusula contratual pelo poder concedente. O Parágrafo único do Art. 39 da Lei nº 8.987/1995 determina que “os serviços prestados pela concessionária não poderão ser interrompidos ou paralisados, até a decisão judicial transitada em julgado”.

Assim, a resposta à alternativa “A” é negativa.

Já a resposta à alternativa “B” é positiva, uma vez que o Art. 23-A, da Lei nº 8.987/1995, dispõe que “o contrato de concessão poderá prever o emprego de mecanismos privados, para resolução de disputas decorrentes ou relacionadas ao contrato, inclusive a arbitragem, a ser realizada no Brasil e em língua portuguesa”.

Nesse sentido, a Lei nº 13.129/2015 passou a disciplinar a utilização da arbitragem para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis envolvendo a Administração Pública. Logo, a hipótese questionada na alternativa “B” é perfeitamente possível.

Questão - 02 do XIX Exame da OAB Direito Administrativo

QUESTÃO – 02

A Secretaria de Saúde do Município de Muriaé-MG realizou procedimento licitatório na modalidade de concorrência, do tipo menor preço, para aquisição de insumos. Ao final do julgamento das propostas, observou-se que a microempresa Alfa havia apresentado preço 8% (oito por cento) superior em relação à proposta mais bem classificada, apresentada pela empresa Gama.

Diante desse cenário, a Pasta da Saúde concedeu à microempresa Alfa a oportunidade de oferecer proposta de preço inferior àquela trazida pela empresa Gama. Valendo-se disso, assim o fez a microempresa Alfa, sendo em favor desta adjudicado o objeto do certame.

Inconformada, a empresa Gama interpôs recurso, alegando, em síntese, a violação do princípio da isonomia, previsto no Art. 37, XXI, da Constituição da República e no Art. 3º, da Lei n° 8.666/1993.
Na qualidade de Assessor Jurídico da Secretaria de Saúde do Município de Muriaé-MG, utilizando-se de fundamentação e argumentos jurídicos, responda aos itens a seguir.

A) É juridicamente correto oferecer tal benefício para a microempresa Alfa?
B) Houve violação ao princípio da isonomia?

Na situação apresentada ocorreu aquilo que a doutrina o chama de “empate ficto ou presumido”. O empate ficto ou presumido é a situação por meio da qual se presume empatadas as propostas apresentadas pelas microempresas e empresas de pequeno porte que forem iguais ou até 10% (dez por cento) superiores a melhor proposta, nos termos do Art. 44, §1º, da Lei Complementar nº 123/2006.

Logo, a resposta à alternativa “A” é positiva, tendo em vista que o oferecimento de tal benefício para a microempresa Alfa é juridicamente correto e não viola o princípio da isonomia, capitulado no Art. 3º da Lei n. 8.666/93.

Já no que se refere ao questionado na alternativa “B”, se houve ou não violação ao princípio da isonomia, a resposta também é negativa. Pois, conforme já dito antes, esse benefício não viola o princípio da isonomia, uma vez que tal princípio, previsto no Art. 3º da Lei 8.666/93 e, de forma genérica no Art. 5º da Constituição da República, sob seu aspecto material, pressupõe tratamento desigual entre aqueles que não se enquadram na mesma situação fático-jurídica.

Ademais, a necessidade de tratamento diferenciado às microempresas e às empresas de pequeno porte está previsto na própria Constituição Federal, Art. 146, III, “d”, Art. 170, IX, e Art. 179, bem como em outros dispositivos, a exemplo do Art. 3º, § 14 e 5º-A da Lei n. 8.666/93.



Questão - 03 do XIX Exame da OAB Direito Administrativo

QUESTÃO - 03

Na estrutura administrativa do Estado do Maranhão, a autarquia Ômega é responsável pelo desempenho das funções estatais na proteção e defesa dos consumidores. Em operação de fiscalização realizada pela autarquia, constatou-se que uma fornecedora de bebidas realizou “maquiagem” em seus produtos, ou seja, alterou o tamanho e a forma das garrafas das bebidas que comercializava, para que os consumidores não percebessem que passaria a haver 5% menos bebida em cada garrafa. Após processo administrativo em que foi conferida ampla defesa à empresa, a autarquia lhe aplicou multa, por violação ao dever de informar os consumidores acerca da alteração de quantidade dos produtos.

Na semana seguinte, a infração praticada pela empresa foi noticiada pelos meios de comunicação tradicionais, o que acarretou considerável diminuição nas suas vendas, levando-a a ajuizar ação indenizatória em face da autarquia. A empresa alega que a repercussão social dos fatos acabou gerando danos excessivos à sua imagem. Diante das circunstâncias narradas, responda aos itens a seguir.

A) A autarquia Ômega, no exercício de suas atividades de proteção e defesa dos consumidores, possui o poder de aplicar multa à empresa de bebidas?
B) A autarquia deve reparar os danos sofridos pela redução de vendas dos produtos da empresa fiscalizada?

O poder de aplicar multa a particulares pela Administração Pública trata-se do poder de polícia que é o poder que a Administração Pública tem de mitigar os interesses ou liberdades individuais em prol do interesse público e decorre da supremacia do interesse público sobre o interesse do particular. Tal princípio está previsto e conceituado no Art. 78 do CTN.

Portanto, a resposta à alternativa “A” é positiva uma vez que a autarquia possui natureza jurídica de direito público e no exercício de seu poder de polícia pode exercer fiscalização e, caso encontre irregularidades, pode aplicar sanções, nos moldes do Art. 78 do CTN c/c artigos 55 e 56, inciso I, do CDC.

Já quanto ao questionado na alternativa “B”, se a autarquia deve reparar ou não os danos sofridos pela redução de vendas dos produtos da empresa fiscalizada, primeiramente, é importante salientar que a responsabilidade civil do Estado pressupõe uma conduta do agente, um resultado danoso, e um nexo de causalidade entre a conduta e o resultado, conforme §6º do Art. 37 da CF/88. Desse modo, ainda que, em casos excepcionais, seja possível a responsabilização do Estado por condutas lícitas a autarquia agiu, no caso narrado, em estrito cumprimento de seu dever legal, rompendo o nexo de causalidade que é pressuposto da responsabilidade civil.

Além disso, a notícia acerca da infração ganhou notoriedade em virtude de haver sido publicada pelos meios de comunicação tradicionais, sem nenhum fato que pudesse indicar uma atuação específica, deliberada e desproporcional da autarquia em prejudicar a imagem da empresa.

Por fim, deve-se ressaltar que seria um contrassenso não divulgar a notícia acerca da infração, a qual consistia exatamente no não cumprimento do dever de informar a alteração irregular dos produtos aos consumidores. Logo, a resposta à alternativa “B” é negativa, ou seja, a autarquia não está obrigada a reparar os danos sofridos pela redução de vendas dos produtos da empresa fiscalizada.

Questão - 04 do XIX Exame da OAB Direito Administrativo

QUESTÃO - 04

A lei federal nº 1.234 estabeleceu novas diretrizes para o ensino médio no país, determinando a inclusão de Direito Constitucional como disciplina obrigatória. Para regulamentar a aplicação da lei, o Presidente da República editou o Decreto nº 101 que, a fim de atender à nova exigência legal, impõe às escolas públicas e particulares, a instituição de aulas de Direito Constitucional, de Direito Administrativo e de Noções de Defesa do Consumidor, no mínimo, de uma hora semanal por disciplina, com professores diferentes para cada uma. Com base na hipótese apresentada, responda, fundamentadamente, aos itens a seguir.

A) Considerando o poder regulamentar, conferido à Administração Pública, de editar atos normativos gerais para complementar os comandos legislativos e permitir sua aplicação, é válido o Decreto nº 101, expedido pelo Chefe do Poder Executivo?
B) O ato expedido pelo Chefe do Poder Executivo está sujeito a controle pelo Poder Legislativo?

O Poder para sancionar, promulgar e fazer publicar leis, expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução, conferido ao Presidente da República, está previsto no Art. 84, IV da Constituição Federal. Entretanto, o poder regulamentar destina-se a explicitar o teor das leis, preparando sua execução, não podendo criar obrigação nova que não esteja prevista na lei. Por essa razão, não é válido o Decreto expedido pelo Chefe do Poder Executivo, por extrapolar os limites da lei em flagrante ofensa ao princípio da legalidade previsto no Art. 37 da CF/88.

Com relação ao questionado na letra “B”, se o ato expedido pelo Chefe do Poder Executivo está sujeito a controle pelo Poder Legislativo, vale lembrar que o Congresso Nacional tem competência constitucional para sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar, conforme previsão do Art. 49, V, da CRFB.

Logo, a resposta à alternativa “B” é positiva, pois o Chefe do Poder Executivo está sujeito a controle pelo Poder Legislativo. Esse controle, no entanto, trata-se da aplicação da teoria do sistema de freios e contrapesos, Art. 2º da CF/88, que tem como finalidade o equilíbrio dos atos da Administração Pública.