segunda-feira, 21 de março de 2016

Questão 01 - XVIII Exame de Ordem Unificado 2ª fase - Direito Administrativo

Enunciado

A União celebrou contrato de concessão de serviços públicos de transporte interestadual de passageiros, por ônibus do tipo leito, entre os Estados X e Y, na Região Nordeste do país, com a empresa Linha Verde. Ocorre que já existe concessão de serviço de transporte interestadual entre os Estados X e Y, por ônibus do tipo executivo (com ar condicionado e assentos individuais estofados, mas não do tipo leito), executada pela empresa Viagem Rápida.

Em virtude do novo contrato celebrado pela União, a empresa Viagem Rápida, concessionária do serviço por ônibus, do tipo executivo, entre os Estados X e Y, ingressou com demanda em Juízo, alegando que a celebração do novo contrato (com o estabelecimento de concorrência anteriormente inexistente) rompe seu equilíbrio econômico-financeiro, razão pela qual se impõe a exclusividade na exploração comercial daquela linha.

Com base no caso apresentado, responda, fundamentadamente, aos itens a seguir.

A) Procede a alegação da empresa Viagem Rápida de que se impõe a exclusividade na exploração comercial daquela linha?

B) Pode a União determinar alteração na linha que liga os Estados X e Y, impondo ao concessionário (empresa Viagem Rápida) um novo trajeto, mais longo e mais dispendioso?

De início, vale ressaltar que o Art. 16 da Lei nº 8.987/1995 estabelece que “a outorga de concessão ou permissão não terá caráter de exclusividade, salvo no caso de inviabilidade técnica ou econômica justificada no ato a que se refere o art. 5o desta Lei”. Logo, a resposta para a alternativa “A” é negativa, visto que a empresa Viagem Rápida não pode exigir a exclusividade na exploração comercial da linha de ônibus, seja em relação ao mesmo tipo de ônibus, seja em relação a outro, conforme determina a lei.

Por outro lado, o Art. 9º, caput e §4º da Lei nº 8.987/1995 c/c Art. 65, §§ 5º e 6º da Lei 8.666/93 determina que a tarifa do serviço público concedido seja fixada pelo preço da proposta vencedora da licitação e preservada pelas regras de revisão previstas na lei, no edital e no contrato. O § 4º, por sua vez, estabelece que em havendo alteração unilateral do contrato que afete o seu inicial equilíbrio econômico-financeiro, o poder concedente deverá restabelecê-lo, concomitantemente à alteração para reequilibra-lo.

É certo também de que o Estado pode modificar unilateralmente o contrato independentemente da vontade do particular, trata-se da chamada alteração unilateral do contrato, prerrogativa da Administração, em favor do interesse da coletividade. Tal situação em que o Estado, atuando fora do contrato o afeta diretamente, é conhecida como fato do príncipe.

Assim, qualquer alteração que imponha gravame ou ônus ao concessionário deve ser acompanhada de medidas capazes de recompor o inicial equilíbrio econômico e financeiro do contrato, garantia assegurada pelo Art. 37, XXI, da CRFB/88 e pelo Art. 9º, § 4º, da Lei nº 8.987/1995. Portanto, é lícita a modificação pelo poder concedente do funcionamento do serviço, desde que assegurado o equilíbrio contratual, e seja observado o limite estabelecido no Art. 65, § 1º, da Lei nº 8.666/1993. Resposta positiva para a alternativa “B”.

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Prova Prático-Profissional - XVIII Exame de Ordem Unificado 2ª fase - Direito Administrativo

domingo, 20 de março de 2016

Questão 02 - XVIII Exame de Ordem Unificado 2ª fase - Direito Administrativo

Enunciado

O Estado X está realizando obras de duplicação de uma estrada. Para tanto, foi necessária a interdição de uma das faixas da pista, deixando apenas uma faixa livre para o trânsito de veículos. Apesar das placas sinalizando a interdição e dos letreiros luminosos instalados, Fulano de Tal, dirigindo em velocidade superior à permitida, distraiu-se em uma curva e colidiu com algumas máquinas instaladas na faixa interditada, causando danos ao seu veículo.

A partir do caso proposto, responda, fundamentadamente, aos itens a seguir.

A) Em nosso ordenamento, é admissível a responsabilidade civil do Estado por ato lícito?

B) Considerando o caso acima descrito, está configurada a responsabilidade objetiva do Estado X?

Primeiramente, vale ressaltar que a responsabilidade civil do Estado tanto pode ser subjetiva (onde há necessidade de comprovação do ato, dano, nexo e culpa ou dolo do agente público causador do dano e ocorre nas situações em que o Estado atua em pé de igualdade com o particular) como objetiva baseada no Art. 37, §6º da Constituição Federal c/c Art. 43 do Código Civil (onde há necessidade de comprovação apenas do ato, do dano e do nexo de casualidade), a qual pode surgir da prática de ato lícito ou ilícito do Poder Público.

A responsabilidade civil do Poder Público pela prática de ato lícito assenta-se no princípio da isonomia, ou seja, na igualdade entre os cidadãos na repartição de encargos, impostos, em razão do interesse público. Assim, quando for necessário o sacrifício de um direito em prol do interesse da coletividade, tal sacrifício não pode ser suportado por um único sujeito, devendo ser repartido entre toda a coletividade. Logo, a resposta à alternativa “A” é afirmativa, ou seja, é sim admissível a responsabilidade civil do Estado por ato lícito.

Já no que tange a alternativa “B”, a resposta é negativa, tendo em vista que a configuração da responsabilidade objetiva requer a presença de um ato (lícito ou ilícito), do dano e do nexo de causalidade entre o ato e o dano. A culpa exclusiva da vítima (dano ocasionado por conduta da própria vítima) é causa de exclusão da responsabilidade objetiva, uma vez que rompe o nexo de causalidade.


No caso proposto, Fulano de Tal conduzia seu veículo em velocidade superior à permitida, distraiu-se em uma curva e deixou de observar as placas e o letreiro luminoso que indicavam a interdição da pista ocasionando o dano, pela sua própria conduta, quebrando, assim, o nexo de casualidade, o que desconfigura a responsabilidade civil objetiva do Estado.

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Prova Prático-Profissional - XVIII Exame de Ordem Unificado 2ª fase - Direito Administrativo

Questão 03 - XVIII Exame de Ordem Unificado 2ª fase - Direito Administrativo

Enunciado

Tício é servidor público federal há 6 (seis) anos, e, durante todo esse tempo, sempre teve comportamento exemplar. Um dia, ao ser comunicado, pelo seu chefe imediato, que não poderia gozar férias no mês de dezembro, uma vez que dois colegas já estariam de férias no mesmo período, Tício exigiu que fosse aberta uma exceção, por ele ser o servidor mais antigo. Como a resposta foi negativa, Tício tornou-se agressivo, e, gritando palavrões, passou a ofender seu chefe até, finalmente, agredir com um soco um dos colegas servidores que presenciava a cena.

Com base no caso narrado, responda, fundamentadamente, aos itens a seguir.

A) Considerando que Tício não apresentou anteriormente qualquer problema, é possível a aplicação da penalidade de demissão pelo caso relatado?

B) Considerando que o ato foi presenciado por diversas testemunhas e pelo próprio chefe imediato de Tício, é possível dispensar a instauração de processo administrativo disciplinar, instaurando-se apenas a sindicância?

Inicialmente, o Art. 132 da lei 8.112/1990 estabelece as hipóteses de demissão do servidor público, dentre elas, o inciso VI e VII, do referido dispositivo, prevê a demissão em caso de insubordinação grave em serviço e ofensa física a servidor, em serviço, ou a particular, ressalvando-se os casos de legítima defesa.

Na situação apresentada, a conduta do servidor Tício se enquadra nas hipóteses de demissão prevista nos incisos VI e VII do Art. 132 da Lei nº 8.112/1990. Logo, é perfeitamente possível a aplicação da penalidade de demissão a Tício, uma vez que esta é a penalidade determinada pela lei, não havendo necessidade de aplicação de outras antes da aplicação da demissão.

Outrossim, os artigos 129 e 130 da Lei nº 8.112/1990, por sua vez, determinam, respectivamente, os casos de aplicação das penalidades de advertência e de suspensão, excluindo, expressamente, os casos que tipifiquem infração sujeita à penalidade de demissão.

No que tange ao questionado na letra “B” a resposta é negativa, uma vez que a sindicância é processo administrativo simplificado e serve para aplicação de penalidade de advertência ou suspensão por até 30 dias.

Vale ressaltar, no entanto, que embora se tratar de processo administrativo disciplinar simplificado, mas que pode gerar penalidade ao servidor, a sindicância deve respeitar aos princípios do contraditório e da ampla defesa, Art. 5º, inciso LIV e LV da CF/88.


Ademais, o Art. 146 da Lei nº 8.112/1990 estabelece que “sempre que o ilícito praticado pelo servidor ensejar a imposição de penalidade de suspensão por mais de 30 (trinta) dias, de demissão, de cassação de aposentadoria ou disponibilidade, ou destituição de cargo em comissão, será obrigatória a instauração de processo disciplinar”.

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Questão 04 - XVIII Exame de Ordem Unificado 2ª fase - Direito Administrativo

Enunciado

José da Silva, presidente de autarquia federal, admitiu servidores públicos sem o devido concurso público. O Ministério Público Federal ajuizou ação de improbidade em face de José da Silva, sob o fundamento de prática de ato de improbidade administrativa que atenta contra princípios da Administração Pública. Devidamente citado, José da Silva, por meio de seu advogado, apresentou contestação em que sustentou, em primeiro lugar, que houve mera irregularidade administrativa, sem configuração de ato de improbidade administrativa, ante a inexistência de dano ao erário ou de enriquecimento ilícito. Alegou, ainda, que os atos de improbidade estariam taxativamente discriminados na lei e não há nenhum dispositivo que expressamente afirme que a não realização de concurso público é ato de improbidade administrativa.

Levando em consideração a hipótese apresentada, responda, de forma justificada, aos itens a seguir.

A) É procedente a alegação de que houve mera irregularidade administrativa e não ato de improbidade administrativa? (Valor: 0,65)

B) É procedente a alegação de que a Lei de Improbidade Administrativa elenca taxativamente os atos de improbidade administrativa? (Valor: 0,60)

Resolução da questão – gabarito da banca

Primeiramente, o artigo 11 da Lei nº 8.429/1992, estabelece que constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente: I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência; V - frustrar a licitude de concurso público; e IX - deixar de cumprir a exigência de requisitos de acessibilidade previstos na legislação”.

Logo, a resposta da alternativa “A” é negativa, ou seja, não procede a alegação do servidor uma vez que, de acordo com a norma citada, o enquadramento dos atos de improbidade como violadores dos princípios da Administração Pública prescinde da ocorrência de lesão ao erário e/ou enriquecimento ilícito do agente público.

Do mesmo modo, no que tange a alternativa “B”, também não procede a alegação de que a Lei de Improbidade Administrativa elenca taxativamente os atos de improbidade administrativa, uma vez que as condutas específicas elencadas nos incisos dos artigos 9º a 11 da Lei nº 8.429/1992, são situações meramente exemplificativas, podendo existir outras condutas que, inserindo-se no caput dos mencionados dispositivos, importem ato de improbidade administrativa por causarem lesão ao erário, enriquecimento ilícito ou violação a princípio da Administração Pública. Tanto é assim que os artigos 9º, 10 e 11 utilizam-se da palavra “notadamente”, a indicar que há outras hipóteses que configuram atos de improbidade além daquelas elencadas nos seus incisos.

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sábado, 19 de março de 2016

Prova Prático-Profissional - XVIII Exame de Ordem Unificado 2ª fase - Direito Administrativo

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR MINISTRO PRESIDENTE DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA









Empresa ABCD Engenharia, pessoa jurídica de direito privado, CNPJ nº..., com sede na rua..., vem, por seu advogado, infra-assinado, com procuração anexa e endereço profissional na rua..., onde serão encaminhadas as intimações do feito, impetrar MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO LIMINAR contra ato do Ministro da Cultura, agente público, endereço profissional na rua... e em face da União Federal, pessoa jurídica de direito público interno, CNPJ nº..., com sede na rua..., pelos fatos e fundamentos a seguir:

DO CABIMENTO

É cabível o presente mandado de segurança com fulcro no Art. 5º, inciso LXIX c/c artigo 105, I, b, da Constituição Federal e Art. 1º e seguintes da Lei n. 12.016/09, por se tratar de ato lesivo ao interesse público.

DOS FATOS

O Ministério da Cultura publicou, na imprensa oficial, edital de licitação que veio assinado pelo próprio Ministro da Cultura, na modalidade de tomada de preços, para a elaboração do projeto básico, do projeto executivo e da execução de obras de reforma de uma biblioteca localizada em Brasília.

O custo da obra está estimado em R$ 2.950.000,00 (dois milhões novecentos e cinquenta mil reais). O prazo de execução é de 16 (dezesseis) meses, e, de acordo com o cronograma divulgado, a abertura dos envelopes se dará em 45 (quarenta e cinco) dias e a assinatura do contrato está prevista para 90 (noventa) dias.

Do edital constam duas cláusulas que, em tese, afastariam do certame a empresa ABCD Engenharia. A primeira diz respeito a um dos requisitos de habilitação, pois se exige dos licitantes, para demonstração de qualificação técnica, experiência anterior em contratos de obra pública com a União (requisito não atendido pela empresa, que já realizou obras públicas do mesmo porte que a apontada no edital para diversos entes da Federação, mas não para a União). A segunda diz respeito à exigência de os licitantes estarem sediados em Brasília, sede do Ministério da Cultura, local onde se dará a execução das obras (requisito não atendido pela empresa, sediada no Município de Bugalhadas).

Na mesma semana em que foi publicado o edital, a empresa o procura para que, na qualidade de advogado, ajuíze a medida cabível para evitar o prosseguimento da licitação, reconhecendo os vícios do edital e os retirando, tudo a permitir que possa concorrer sem ser considerada não habilitada, e sem que haja vício que comprometa o contrato. Pede, ainda, que se opte pela via, em tese, mais célere.

Elabore a peça adequada, considerando não ser necessária a dilação probatória, haja vista ser preciso apenas a juntada dos documentos próprios (edital, cópia dos contratos com outros entes federativos, etc.) para se comprovar os vícios alegados. Observe o examinando que o interessado quer o procedimento que, em tese, seja o mais célere.

DA MEDIDA LIMINAR

O Art. 7º, inciso III, da Lei nº 12.016/09 estabelece como requisitos obrigatórios para concessão de medida liminar o fundamento relevante do pedido e o perigo de ineficácia da medida.

O fundamento relevante do pedido decorre da evidente violação a disposições constantes da Lei federal nº 8.666/93, quais sejam: Art. 7º, § 2º, I; 9º, I; 23, I, a e b; 30, II; 3º, § 1º, I e 20, parágrafo único da referida lei gera de licitações e contratos, no que tange a impossibilidade de licitar sem a prévia existência de projeto, da impossibilidade de elaboração de projeto básico e de execução da obra pelo mesma pessoa, pela violação ao limite de valor para tomada de preço, pela invalidade da exigência de contratação anterior com a união e pela vedação da cláusula que estabelece preferência ou distinção em razão da sede da concorrente.

O perigo de ineficácia da medida resta demonstrado uma vez que o certame pode ser efetivado com a adjudicação do objeto ao licitante vencedor e o início da execução das obras, caso não deferida a liminar, situação que resultará em prejuízo ao impetrante.

Logo, o ato impugnado deve ser suspenso até a decisão final do writ.

DO MÉRITO

Primeiramente, o Art. 7º, § 2º, I da Lei n. 8.666/93 estabelece que a licitação para execução de obras e prestação de serviços deve ser precedida de projeto básico. Vejamos:

§ 2o  As obras e os serviços somente poderão ser licitados quando:
I - houver projeto básico aprovado pela autoridade competente e disponível para exame dos interessados em participar do processo licitatório.

No mesmo sentido, o Art. 9º, caput e inciso I da Lei n. 8.666/93 determina que o autor do projeto básico ou o executor, seja pessoa física ou jurídica, não poderá participar, direta ou indiretamente, da licitação ou da execução de obra ou serviço e do fornecimento de bens a eles necessários.

Na situação apresentada o projeto básico e a execução da obra estão sendo licitado, em conjunto, pela mesma pessoa, o que é vedado pela lei geral de licitações e contratos (Lei n. 8.666/1993), conforme se depreende da norma constante do Art. 7º, § 2º, I e Art. 9º, I, da referida lei.

Ademais, o custo da obra está estimado em R$ 2.950.000,00 (dois milhões novecentos e cinquenta mil reais), violando ao limite máximo de valor para a tomada de preços, que é de R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais), conforme previsão constante do Art. 23, I, b, da Lei 8.666/93.

Outrossim, a exigência de experiência de contratação anterior com a União é inválida, uma vez que o Art. 30, caput, e inciso II, da Lei n. 8.666/1993, estabelece que a documentação relativa à qualificação técnica deve limitar-se à comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação, sendo indevida tal exigência.

Por fim, é inválida, por estrita vedação legal, a cláusula que estabelece preferência ou distinção em razão da sede da empresa, na forma do Art. 3º, §1º, I, da Lei nº 8.666/1993, bem como é ilegal utilizar a sede como impedimento à participação em licitação, nos termos do Art. 20, parágrafo único, da referida lei. Isso fere o princípio da isonomia, da igualdade e da legalidade previstos no artigo 3º da lei geral de licitações e contratos.

Logo, em razão dos vícios constante no edital, o procedimento licitatório não pode prossegui sem que antes haja a devida retificação do edital para se adequar aos ditames da lei regente.

DOS PEDIDOS

Pelo exposto requer:

1. a notificação da autoridade coatora para que prestes as informações, no prazo de lei;
2. a ciência do órgão de representação judicial da União para que, querendo, ingressar no feito;
3. a concessão da medida liminar para suspender o procedimento licitatório até a decisão final do writ com a concessão da segurança anulando o procedimento licitatório, viciado pelo edital, ou a determinação da retificação do edital para que não haja vícios que comprometa o contrato e que não desclassifique indevidamente a impetrante;
4. a intimação do Ilustríssimo representante do Ministério Público para atuar como fiscal da lei;
6. a juntada dos documentos anexos que comprovam o direito líquido e certo da Autora, inclusive a juntada do edital do certame.
7. a condenação do Réu ao pagamentos das custas processuais.


Dá-se à causa o valor de R$...
Termos em que pede deferimento.
Brasília, data.

               Advogado

                 OAB/...


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